Freiheitsstrafen, deren Dauer 2 Jahre nicht überschreitet, können gemäß § 56 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden. Das Gleiche ermöglicht § 67b StGB für die Maßregeln nach § 63 StGB (Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus) und § 64 StGB (Unterbringung in einer Entziehungsanstalt), sofern nicht gleichzeitig mit der Maßregel eine vollziehbare Freiheitsstrafe verhängt wird.
Besonders in den Fällen der „63er-Unterbringung“ muss sich das Gericht intensiv mit der Aussetzungsmöglichkeit beschäftigen, denn die unbefristete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ist eine „außerordentlich beschwerende Maßnahme“ (BGH, 28.03.2019, 4 StR 530/18, NStZ-RR 2019, 173), deren Vollzug nur dann verhältnismäßig ist, wenn sich die vom Angeklagten ausgehende Gefahr nicht auf für ihn weniger belastende Weise auf ein vertretbares Maß reduzieren lässt. Das Gesetz verlangt für die „Aussetzung zugleich mit der Anordnung“ in § 67b StGB „besondere Umstände“, die die Erwartung rechtfertigen, dass der Zweck der Maßregel bereits durch ihre Anordnung, also ohne ihren Vollzug, erreicht werden kann. Zu prüfen ist laut Bundesgerichtshof (BGH, 26.05.2009, 4 StR 148/09, NStZ 2009, 581), „ob sich die vom Angeklagten ausgehende Gefahr insbesondere durch die Begründung eines Betreuungsverhältnisses nach §§ 1896 ff. BGB und durch geeignete Weisungen im Rahmen der Bewährung (§ 268a Abs. 2 StPO) und der mit ihr verbundenen Führungsaufsicht (§§ 67b Abs. 2, 68b StGB) abwenden oder jedenfalls so stark abschwächen lässt, dass ein Verzicht auf den Vollzug der Maßregel gewagt werden kann. Denn die damit verbundenen Überwachungsmöglichkeiten und das dem Angeklagten zu verdeutlichende Risiko, bei Nichterfüllung solcher Weisungen mit dem Vollzug der Unterbringung rechnen zu müssen, können geeignet sein, die vom Sachverständigen und der Strafkammer angeführten Voraussetzungen einer erfolgversprechenden ambulanten Therapie herbeizuführen, zumal der Angeklagte zur Einhaltung solcher Regeln bereit ist, die seinen Interessen dienen. Dies gilt umso mehr, als sich der Angeklagte trotz seines Zustandes bis zur Begehung der verfahrensgegenständlichen Taten weitgehend straffrei geführt hat und auch danach ohne weitere relevante Auffälligkeiten auf freiem Fuß verblieben ist.“
Im Ergebnis werden trotz dieser Vorgaben nur sehr wenige Unterbringungen nach §63 StGB bereits im Urteil zur Bewährung ausgesetzt. Die Erklärung hierfür liegt, jedenfalls was Verfahren vor dem Schwurgericht angeht, auf der Hand: zumeist geht es um schwere Gewalttaten, bei denen der Geschädigte schwer verletzt oder gar getötet worden ist, die vom Angeklagten krankheitsbedingt ausgehende Gefahr also erwiesenermaßen sehr hoch ist. Häufig gab es auch vor und nach der Tat Auffälligkeiten, wobei das Verhalten des Angeklagten bzw. Beschuldigten in der einstweiligen Unterbringung gemäß § 126a StPO sehr aufschlussreich sein kann. Gesetzliche Betreuung, Bewährungs- und Führungsaufsicht sind in solchen Fällen zumeist keine geeigneten Alternativen, weil Personen mit einer akuten psychischen Erkrankung häufig keine Krankheits- und Behandlungseinsicht haben und sich weder von einem Betreuer noch von einem Bewährungshelfer leiten lassen würden. Dies gilt z.B. für Menschen mit einer Wahnstörung, aber auch für Personen, die an einer bipolaren affektiven Störung („manisch-depressiv“) erkrankt sind. Letztere fühlen sich im Verlauf eines manischen Krankheitsschubes zumeist außerordentlich vital, kreativ, leistungsfähig und verspüren keinerlei Leidensdruck. Wer sie als krank bezeichnet und zu einer ärztlichen Behandlung drängt, begibt sich unter Umständen selbst in Lebensgefahr! Vor einigen Jahren hatte das Lüneburger Schwurgericht einen Fall zu entscheiden, in dem ein 70-jähriger (!) Beschuldiger eines Morgens seine Ehefrau erwürgt hatte, weil diese ihn währende einer manischen Phase zur Behandlung in eine psychiatrische Klinik bringen wollte. Seinerzeit stellte die Kammer (LG Lüneburg, 02.07.2014, 27 Ks 6/14) zur Tatdynamik fest: „Am Morgen des 14.02.2014 dachte der Beschuldigte an den bevorstehenden Psychiatrieaufenthalt, zu dem er sich seiner Ehefrau zu Liebe bereit erklärt hatte, den er innerlich aber ablehnte. Seine innere Unruhe steigerte sich krankheitsbedingt zu einer starken Aggression, die sich gegen seine Ehefrau richtete, der er die Schuld dafür gab, dass er immer wieder gegen seinen Willen in die Psychiatrie eingewiesen wurde. In ihm kam der Gedanke auf, sie zu töten, weil er keine andere Möglichkeit sah, den immer näher rückenden Psychiatrieaufenthalt abzuwenden. Gegen 9.00 Uhr wurde sein innerer Handlungsdruck so übermächtig, dass er seiner Ehefrau, die zu diesem Zeitpunkt hochwahrscheinlich schlafend in ihrem Bett lag, mit beiden Händen an den Hals griff und sie würgte, bis sie wie von ihm beabsichtigt verstarb. Dabei hatte er die Einsicht, Unrecht zu tun, seine Fähigkeit, sich nach der erhaltenen Unrechtseinsicht zu verhalten, war jedoch jedenfalls erheblich vermindert, nicht ausschließbar sogar aufgehoben.“
Wie tückisch die bipolare affektive Störung sein kann, zeigt sich daran, dass der Beschuldigte bis heute – nach mehr als 4-jähriger Therapie im Maßregelvollzug – noch immer keinen Zusammenhang zwischen seiner Erkrankung und der Tat sieht, wovon sich die Strafvollstreckungskammer unlängst wieder überzeugt hat. Bei derart komplexen und hartnäckigen Erkrankungen ist für eine „Aussetzung zugleich mit der Anordnung“ in der Regel kein Raum.